梁凤云:也谈行政复议“司法化”
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作者:梁凤云    来源:国家检察官学院学报     时间:2018-05-30 09:14    浏览次数:

为解决行政复议利用率低,功能有限的问题,不少学者支持以司法化为解决思路。但该方案在把握行政复议的制度优势,理解行政复议法的相关规定、复议制度失灵的症结以及域外相关实践等方面都有失准确。实践中已经推行的行政复议司法化的重要举措—行政复议委员会制也并非保证复议权公正行使的有效之举。应当慎重对待行政复议“司法化”。

一、行政复议的独特优势

我国的行政复议制度从建立之时起,就定位于行政机关的内部监督和司法救济的补充。这一定位不仅有明确的法律依据,而且也有充分的理论根据、事实根据和历史依据。当前,行政复议改革首当其冲的任务是根据当前存在的问题,继续发挥其内部监督的优势,强化行政复议的实效性,而非设置类似司法机关的外部监督机制。

行政复议是行政机关的内部监督机制。《行政复议法》和《行政复议法实施条例》都清晰阐释了行政复议的内部监督性质,这是符合内部行政救济的特点的。国务院法制办主任杨景宇在《关于〈中华人民共和国行政复议法(草案)〉的说明》中称,行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度,完善行政复议制度对于加强行政机关内部监督具有重要意义。起草行政复议法体现了行政复议作为行政机关内部监督的特点,不宜、也不必搬用司法机关办案的程序,使行政复议“司法”化。[1]如果将行政复议“司法”化,将会引起三个问题:失去行政权固有的优势,与司法权趋同;行政复议是建立在行政复议机关与被申请人之间领导与被领导、指导与被指导的权力联系基础上,规定司法程序没有用处;行政复议司法化将导致行政效率低下成本增高。[2]行政复议的司法化,实际上是在照搬司法程序或者准司法程序,既失去了行政复议本身固有的优势,舍本逐末,又使得行政复议和行政诉讼高度趋同,缘木求鱼。

行政复议制度是司法救济的补充。行政救济制度中,最先被人民重视的是行政诉讼制度,因为它是以处于超然地位的、对行政机关有制约权的独立机关—法院作为第三者解决行政争议、实施权利救济的制度,更符合权力制约的原则。近代以来,行政事务的日益纷繁复杂要求政府能够迅速解决行政争议,增强应变能力,人民要求行政机关本身能够简便迅速地处理行政争议。行政复议制度虽然冲击了传统的“三权分立”制度,但是由于其符合实际需要且推动法院发挥终审功能,已经成为行政诉讼制度的重要补充。[3]行政复议制度不能替代行政诉讼制度。行政复议制度作为内部监督制度,应当成为行政救济的重要渠道。但是,由于行政复议内部监督的性质,人民更愿意通过外部监督的行政诉讼渠道解决争议,这也并非是反常现象。况且行政复议能够有效运转,也依赖于行政诉讼的外部监督。试想如果没有行政诉讼的外部监督,行政复议机关就可以随心所欲地作出任何决定而不受监督,行政复议制度也就不存在了。可见,行政诉讼对行政复议起到了重要的监督和制约作用,有必要保持行政诉讼最终救济的地位。

行政复议之所以能够成为行政诉讼之外解决行政纠纷的重要途径之一,主要原因是其具有行政诉讼不具有的某些优势。包括:第一,行政复议程序的简捷性。行政诉讼法规定了完整的、相对复杂的行政诉讼程序。行政复议易于启动和运作,远比诉讼程序简单。第二,行政复议期限的快捷性。行政复议期限更短,能够更快捷地对当事人予以救济。例如,行政复议决定一般应当在60日内作出;而行政诉讼判决一般应当在3个月内作出。第三,行政复议解决争议的彻底性。行政诉讼只能对被诉行政行为的合法性进行审查,行政复议则可以对行政行为的合法性和合理性进行审查。特别是在涉及人民群众经济利益的行政裁决方面,行政行为的合理性问题更为突出,强化行政复议对行政行为合理性的审查,有利于彻底解决行政争议。第四,行政复议的附带监督性。行政诉讼只能对具体行政行为的合法性进行审查,不能审查抽象行政行为。而行政复议除了审查行政行为的合法性和合理性之外,还可以审查抽象行政行为的合法性。第五,行政复议成本的经济性。行政诉讼的诉讼费用虽然不高,但是行政复议更占优势,申请人、被申请人、第三人等都无须缴纳行政复议费用。第六,行政复议解决争议的空间较大。相对人之所以愿意选择行政复议,不可否认其中有不愿意与行政机关公开诉诸法庭,更倾向于将行政纠纷解决在行政程序之内的心理。相对人与行政机关之间存在极大的和解和协调空间。因此,如何发挥这些司法机关所不具备的优势,才是行政复议改革的正确方向。

二、现行行政复议法之“反司法化”

推行行政复议司法化的观点认为,现行行政复议法存在“反司法化”倾向,即立法当初为凸显行政复议与行政诉讼的不同,也为了体现行政解决争议所具有的高效、便捷优势,高举“反司法化”大旗。程序构建的反司法化制度定位被指称为造成目前行政复议面临诸多困境的罪魁祸首。[4]有的学者认为,现行行政复议法反司法化主要体现在以下四个方面:行政复议机构缺乏应有的独立性,使行政复议的作用难以得到充分发挥;行政复议法的规定过于简单,操作性不强;行政复议机制失灵,导致诸如信访、街头抗争等急剧膨胀,形成制度渠道虚置、非制度性渠道膨胀;由于行政复议机制失灵,使许多本来应当由行政复议解决的问题后推至行政诉讼阶段,司法机关发生角色错位,承担了不应当由它承担的责任。[5]对于这些观点,笔者将重点阐述两个问题:行政复议法是否“反司法化”;行政复议失灵的症结是否在于其“反司法化”。

行政复议法规定的行政复议是一种包含了诸多司法元素的程序,本身是一种准司法程序。准司法程序是一个相对于司法程序的概念,它既具有司法诉讼程序的某些原则和形式特点,又非完全的司法诉讼程序。[6]这些司法元素主要体现为:行政复议机关居中裁决;不申请不受理;书面审查与调查相结合;举证责任等。有的学者提出,行政复议司法化就是要切实贯彻公开原则,公开审理;要确立回避制度;要建立决定说明理由制度、权利告知制度;引入和解和调解手段等。[7]实际上,这些制度只是保证公正的一般程序性规定而已,在行政处罚、行政许可和行政强制等程序中,都有较多类似的规定。有司法元素的程序不一定就是“司法化”,正如不能把行政处罚法、行政许可法和行政强制法的相关规定称为行政处罚司法化、行政许可司法化和行政强制司法化一样。

有观点认为,现行行政复议制度缺乏司法化,应当从三个方面改进:行政复议组织具有相对的独立性,行政复议程序应当具有公开性和公正性,行政复议结果应当具有准司法效力。[8]实际上,如果上述三个方面包括了行政复议司法化的内容,除了所谓“行政复议结果应当具有准司法效力”之外,现行行政复议制度就已经实现了“司法化”。从行政复议机构的独立性而言,行政复议法及其实施条例对于行政复议机构的职权作了明确的规定,特别是《行政复议法实施条例》3条对于行政复议机构(而非负责法制工作的机构)作了列举规定,从职权上保证了行政复议机构独立行使行政复议权力。有人可能会提出,行政复议机构应当完全独立于行政机关才能公正行使职权。这种观点不正确。无论是大陆法系国家还是英美法系国家,对于行政复议“独立行使职权”的重点都放在了“职能分离”而非组织分离上。如果考查行政复议法及其实施条例有关保证公平性和公正性的规定,内容就更为丰富,此不赘述。对于“行政复议结果具有准司法性”的问题,该论者认为“是行政复议制度司法化的必然结果”。这一观点的危险性就在于,行政复议司法化必须排除人民法院的司法审查,人民法院必须“尊重”行政复议决定。行政复议决定是行政系统内部的行政复议机关、受到行政机关极大影响的行政复议机关作出的,其行政复议决定的目的在于回应当事人的复议请求,纠正不法或者不当的行政行为,而非赋予行政复议决定以“最终性”。行政复议决定具有司法的最终性,无论是对广大的人民群众,还是整个行政救济制度,都是灾难性的。

有的学者分析行政复议存在的最大问题是,当前行政复议是在用办文的方式去办案,需要经过经办人一分管副处长一处长一分管副局长一局长一分管秘书长一秘书长一分管副市长一市长等环节,行政效率低下,因此,必须通过行政复议司法化提高效率。[9]根据一般的行政法原理,行政程序比司法程序更具有效率。因为行政程序环节更少,程序更简捷。因此,采用行政复议司法化来加快行政效率似乎“药不对症”。行政复议程序比行政诉讼程序更有效率,这才是其优势。人民群众之所以不愿意选择行政复议,最重要的原因是行政复议机关不能公正地行使行政复议权力。从统计数据反映的情况来看,行政复议机关在履行行政复议法“防止和纠正违法或者不当的行政行为”的要求方面,与人民群众的期望有一定差距。据统计,行政复议机关维持原行政行为的比例大约在60%左右,而人民法院维持被诉行政行为的比例则是在10-20%,甚至在10%以下。[10]这个数据反映出行政复议和行政诉讼在纠正违法行政行为方面的巨大反差。行政复议是一种较行政诉讼审查程度更深、更严格的救济制度,不仅要审查行政行为的合法性,还要审查行政行为的合理性,不仅要审查行政行为本身,还要审查行政行为涉及的规范性文件。在判定行政行为是否合法、是否合理方面,行政复议机关比人民法院更有权力,也更具有较多的选择手段。行政复议机关如此高比例地维持被申请的行政行为,只意味着行政复议机关出于种种原因不愿意纠正不法或者不当的行政行为。行政复议法赋予行政复议机关的权力被虚置不用或者不良运用是问题的核心,与并不存在的行政复议法“反司法化”没有关系。

行政复议的问题主要在于行政复议体制内部的监督存在致命的缺陷。特别是官官相护的现象较为普遍,该撤销的不撤销,该变更的不变更。行政机关上下级之间彼此比较熟悉,怕当被告,怕惹麻烦。复议机关纠正错误的行为担心伤害下级机关的感情,尽量少受理,甚至不受理;即使受理也是能维持就维持,能不作决定就不作决定,久而久之,人民群众就对行政复议失去信心。[11]行政复议完善应当从内部监督机制的实效性而非从形式上搞所谓“司法化”着手。笔者赞同这种观点,即行政复议制度的非司法化并非缺陷,行政复议体制和机制上的缺陷与司法化没有必然的联系。[12]

三、域外行政复议的“司法化”

在阐述行政复议司法化时,有的学者认为行政复议司法化是域外的通行做法。这也是一个伪命题。论者通常以英国行政裁判所、美国行政法官制度作例阐述。其实,该观点不符合这两个国家的实际状况。

英国的行政裁判所并非是行政复议机构。一些文章在论述行政复议司法化时,谈到了英国的行政裁判所,认为行政裁判等同于我国的行政复议。[13]这完全是一种误读。实际上,在英国,与中国行政复议相类似的是“复审”(reconsideration,或译为“再酌”)制度,即对行政决定的作出负有责任的主体(原决定者或者资历更深地位更高的官员)对原行政决定进行重新评判。复审制度是针对原行政决定的重新斟酌,复审官员要审查原决定是否正确或者是否存在更好的行政决定。复审制度是为受害人提供的相对快捷和容易接近的救济途径,也是行政组织内一种有效的内部控制机制和反馈机制,可以使行政机关有机会尽早明了自身决定的缺陷从而设法补救。[14]英国的行政裁判所种类繁多,一般认为,行政裁判所不是行政机关的一部分,而是司法体系的补充,与中国的行政复议完全不同。[15]还有相当数量的行政裁判所承担的是上诉职能,行政裁判所是承担上诉职能(而非行政复议职能)的典型机构。可见,从性质上判断,英国的行政裁判所是司法机关的组成部分,与行政复议、行政复议司法化并无直接关系。

美国的行政法官制度不等同于行政复议。有的文章认为,美国的行政法官制度等同于行政复议。[16]实际上,美国的行政法官是由听证审查官(hearing examiner)改称而来。行政法官所作的裁决并非针对行政争议作出的裁决,而是对具体行政事项作出的行政决定。美国行政裁决的涵义是指行政机关所作出的能够影响当事人的权利和义务的一切具体决定的行为。包括中国语境下的“行政复议’等概念只是美国语境下“行政裁决”的一部分而已。[17]将行政复议等同于行政法官制度是一种有选择的切割,不符合美国行政救济的现状。

应当说,英美法系中存在的行政程序(而非仅行政复议)司法化是与其司法至上的传统密切相关的。从另外一个角度分析,对于行政程序过分司法化,由于其繁文缛节和极低的效率,倡导司法至上的英美法系国家的学者也在进行深刻的反思。美国大法官弗兰克福特提出,行政机关不应当全盘移植生成于法院审判活动的经验与历史中的司法程序;一位英国法官则认为,从美国行政程序的过分司法化的可怕事例中,英国人所能够学到的就是不要做类似的事情。[18]在监督行政活动的各种方式中,司法审查是最主要的监督方式,因为它是一种经常性的、局外的、有严格程序保障的、具有传统权威性的监督,从而司法审查也是最受英美社会和个人信赖的监督行政活动的方式。只有司法机关的司法程序才值得人民信赖,从属于行政系统的行政程序中的任何所谓“司法化”并不能带来所谓的公正。我国的行政复议如果不注意吸取英美法系国家行政程序司法化的教训,将会走不必要的弯路。

而在大陆法系国家,一般偏重于行政法院的一元化救济机制,行政复议完全被定位于行政系统的内部层级监督,在行政救济体系中不具有重要意义。在法国,类似行政复议的制度称为善意救济或者层级救济,由于行政机关的成见,不容易作出客观公平的决定,公民对行政法院的信任远远超过行政机关。[19]在德国,行政复议的功能遭到极大质疑。由于行政机关的“团结性”,迫使行政机关无论如何也要坚持一些可疑的决定,尽可能将那些“薄弱环节”捂得更严实,而不愿意采取行政内部监督措施,只有行政法院才能实施真正有效的监督。近年来一直在讨论取消行政复议制度,认为这是一种浪费资源的官官相护的制度。[20]可见,所谓域外出现了行政复议司法化的观点,既无依据,也不可靠。

四、我国行政复议司法化的实践

行政复议司法化的重大举措在于行政复议机构的独立设置。最初的设计是在行政复议机构内部,区别情况实行办案人员负责制或者委员会决定制,一般案件可由办案成员直接作出决定,重大负责的案件由行政复议委员会审议并以表决方式决定。[21]之后,行政复议司法化完全采取了“行政复议委员会”的模式。国务院法制办于2008年9月16日发布了《关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》,探索建立政府主导、社会专家学者参与的行政复议工作机制。行政复议委员会可以由主任委员、副主任委员和一般委员组成。主任委员原则上应当由本级政府领导担任,副主任委员由本级政府法制机构负责人担任,一般委员可以由经遴选的专职行政复议人员和专业人士、专家学者等外部人员担任。在实践中,主要有三种行政复议委员会模式:将分散于各部门的行政复议权,全部集中到政府设立的行政复议委员会统一行使的“全部集中模式”;对部分政府部门的受理、审理权限进行集中的“部分集中模式”;保持现行行政复议体制不变,通过吸收外部人是组成行政复议委员会的“合议委员会模式”。笔者认为,行政复议委员会除了从组织机构、组成人员上有了一些“外观变化”之外,其实质仍然是从属于行政机关的非独立机关,并不能保证其独立公正行使行政复议权,且在一定程度上违反了行政复议法的规定。

首先,行政复议委员会缺乏宪法、组织法和行政复议法的依据。有关行政复议组织的依据主要规定在行政复议法中。行政复议法对于行政复议机关的独立性的问题,是经过全国人民代表大会常务委员会反复讨论后确立的,也是行政复议法制定过程中最关键的问题之一。全国人大在对行政复议法(草案)进行审议时,有些地方和部门提出应当对行政复议机关及其工作机构的职责作出规定,草案对此作了修订。[22]在对行政复议法草案二次审议稿进行审议时,对行政复议机构的职责进行了补充规定,增加了行政复议机构的权力。[23]可见,立法机关不仅充分注意到应当保障行政复议机关依法行使职权,而且予以充分重视并进行了多次修订。对于立法机关经过慎重考虑设立的行政复议机关条款,应当予以足够尊重,应当不折不扣地执行。更有学者认为,国务院以“通知”的形式设立行政复议委员会,违反了作为上位法的行政复议法的规定。[24]

其次,行政复议委员会的委员并不具有独立的法律地位。有的学者质疑行政复议委员会的公正性。行政复议委员会的专家本身也存在着可能被行政机关、利益集团所“俘获”的可能性;如果没有更为具体、可行的防止偏见的规则与制度,在中国这样一个人情、熟人社会中,行政复议委员会制在实务中会发生走样和变形。[25]有的地方的行政复议委员会委员由政府遴选和任命,确保了行政复议委员会和行政机关观点的一致性。例如北京市政府行政复议委员会的人选是由北京市政府批准任命的。这些人选是否能够独立表达与政府不同的意见,是存有极大疑问的。有学者批评说,行广义的行政系统的一部分,是历史形成的。由于行政系统内部设置行政法院,至今受到英美法系国家和其他大陆法系国家的尖锐批评。为了解决这一问题,1980年和1987年,法国宪法委员会作出两个决议,明确了行政法院在宪法上所具有的独立的司法机关地位。[30]法国行政法院设立在行政系统,是历史形成的个例,法国对此已经作了较大的修正。我们没有必要再走法国所走过的弯路。

第三,大陆法系国家的行政法院均为具有独立法律地位的司法机关。我国的法律体系总体上类似于大陆法系国家。大陆法系国家一般在行政机关之外设立行使行政审判权的行政法院,监督行政机关依法行使职权。例如德国、奥地利、意大利、芬兰、瑞典、哥伦比亚、西班牙、葡萄牙、泰国等。我国从清末开始探索建立的行政裁判院,国民政府设立的行政法院,澳门地区设立的行政法院等,均为司法机关性质。

目前,最关键的是要充分发挥行政复议和行政诉讼各自的长处。对于行政复议和行政诉讼的关系,在修订行政诉讼法时,应当从以下几个方面明确加以规定:一是,对于经过行政复议的案件,应当一律以复议机关为被告。《行政诉讼法》25条第2款的规定在具体执行中有一定的变形。复议机关是行政机关的上级机关,具有监督原行政行为作出机关的法定职责。实践中,有的复议机关为了避免当被告,一味维持原行政行为,被称为“维持会”。如果明确规定经过复议的案件一律以复议机关为被告,可以强化复议机关的责任心。行政复议机关责任意识增强了,行政纠纷也会得到妥善化解,行政相对人一般不会再提起诉讼,行政复议机关也就不会当被告了。二是,明确司法最终原则。如前所述,行政复议司法化并非提升行政复议质量的办法。为了保障行政复议的质量,行政复议活动和决定必须接受司法的监督。所有经过行政复议的案件,都不具有排除司法审查的效力,只有人民法院对于行政行为的合法性,具有最终的判断权。三是,注重行政复议与行政诉讼衔接。正如有的观点所认为的,行政复议机制的有效运行,在很大程度上的确仰赖于司法审查机制的依托,如果没有司法审查充当最后防线和最终监护人的角色,很难保证行政复议不会偏离它本来的轨道。行政复议只是“准司法”性质的审查机制,不可能也不能成为纯粹的司法审查。[31]事实上,如果将行政复议放在行政法律纠纷解决的大背景下来看,行政化较高可能不是缺点而是优势,因其与行政机关首长之间的密切关系而可以利用独特的行政资源,其程序的简便灵活也可以保障私人权利得到及时救济。[32]行政诉讼的实践也反证了这一点。例如在行政诉讼中推行的行政机关负责人出庭应诉制度,实际上就是在还原、回溯行政程序,鼓励行政机关重新对案件进行考虑,利用行政机关特别是行政机关负责人的特有优势、特有的行政争议解决能力、特有的充分的行政裁量权,真正地彻底地化解行政争议。当前,行政复议和行政诉讼在审查程度上还有不小的差别,对于经过合理性审查的行政行为进入到行政诉讼,人民法院是否要进行审查等问题,还需要作进一步的研究。

笔者认为,行政复议的问题不是法律规定的缺陷,而是贯彻实施不到位和扭曲变形;行政复议的最终发展方向不是司法化,而是确保其实效的行政化。因此,充分发挥行政复议机关的行政优势,摒弃华而不实的“司法化”,才是行政复议改革的必由之路。




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